Ryzyko adaptacji strychu to często rzecz której nie bierzemy pod uwagę zwłaszcza kiedy optymizm wynikający np. z okazjonalnej -często wynikającej z niedoszacowanej wartości lub wymagającej dużych nakładów finansowch- ceny przesłoni nam rzeczywisty obraz problemów które możemy napotkać przy realizacji takiej inwestycji.
Bardzo często uważa się, że adaptacja strychu to świetny sposób na powiększenie istniejącego mieszkania . Taka inwestycja nie tylko wydaje się tańsza od zakup nowego lokalu, to jeszcze daje niesamowite możliwości aranżacji wnętrza. Także wspólnoty mieszkaniowe (najczęściej w kamienicach) bardzo często są zainteresowane sprzedażą strychu czy suszarni, ponieważ dla wielu z nich jest to jedyna możliwość na przeprowadzenie remontów budynków.
Procedura która wiąże się z taką transakcją jest jednak czasochłonna i skomplikowana, ponieważ wspólnota mieszkaniowa, podobnie zresztą jak deweloper, nie może sprzedać części nieruchomości, która nie spełnia wymogów samodzielności.
Zanim dojdzie do sprzedaży konieczna będzie przebudowa, co wymaga sporych nakładów finansowych, dlatego to zainteresowany inwestor a nie wspólnota mieszkaniowa przeprowadza budowę na swój koszt, aby po jej zakończeniu nabyć powstały lokal na własność.
Decyzja taka może nieść za sobą wysokie ryzyko, może się nawet okazać, iż pomimo wybudowania oraz adaptacji inwestor nigdy nie stanie się jej właścicielem. Ryzyko ponosi również wspólnota mieszkaniowa, zwłaszcza jeżeli zapisy dokumentacji związanej z planowaną inwestycją okażą się nieprecyzyjne.
Stosownie do treści art. 22 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t. jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 903) właściciele lokali mogą zmienić przeznaczenie części nieruchomości wspólnej oraz wyrazić zgodę na jej nadbudowę lub przebudowę oraz ustanowienie odrębnej własności powstałego w ten sposób lokalu, jak również rozporządzenie i zmianę wysokości udziałów w następstwie powstania odrębnej własności lokalu nadbudowanego lub przebudowanego. Czynność taka jako przekraczająca zarząd zwykły nieruchomością wspólną, dla swej skuteczności wymaga uchwały członków wspólnoty mieszkaniowej.
Każda uchwała może być, na mocy art. 25 ustawy o własności lokalu, zaskarżona do sądu, co prawda przepis ten stanowi jednocześnie, że wniesienie powództwa nie wstrzymuje jej wykonania (chyba, że sąd dokona zabezpieczenia), jednak należy sobie zdawać sprawę z tego, że po długotrwałym procesie, uchwała może uchylona. Jeżeli w tym czasie inwestor dokonał przebudowy – może to pociągać za sobą bardzo niekorzystne skutki – zarówno dla niego, jak i wspólnoty mieszkaniowej.
Jedną z takich spraw rozpoznawał Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, wspólnota mieszkaniowa podjęła uchwałę wyrażającą zgodę na adaptację strychu celem powiększenia istniejącego mieszkania. Cenę sprzedaży zaadaptowanych pomieszczeń strony ustaliły na podstawie operatu szacunkowego, jej zapłata miała nastąpić w ten sposób, że inwestor wykona wymienione w treści uchwały prace remontowe nieruchomości wspólnej. Uchwała została zaskarżona przez jednego z właścicieli, który wśród wielu podstaw zaskarżenia wskazał m.in. na zbyt ogólnikowy sposób rozliczenia ceny sprzedaży. Sąd Okręgowy w I instancji powództwo oddalił, jednak Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu wniesionej apelacji częściowo zaskarżoną uchwałę uchylił. W wyroku z dnia 6 maja 2009 roku (sygn. akt: I Aca 361/09, niepubl.) częściowo przyznał rację stronie powodowej uznając m.in., że cena sprzedaży określona w uchwale jest zbyt ogólnikowa, ponieważ nie wyodrębniono etapów remontu całego budynku i terminu jego wykonania. Sąd ten uchylił także zapis uchwały, w którym wspólnota mieszkaniowa zobowiązała się wyrazić ?wstępną zgodę na nabycie” przez inwestora ? i przyłączenie do lokalu mieszkalnego nr .. , zaadaptowanych przez niego pomieszczeń po dokonaniu odbioru oraz przedłożeniu przez w/w zaświadczenia o samodzielności lokalu nr .. obejmującego jego nowopowstałą powierzchnię” (cyt. z treści zaskarżonej uchwały). Sąd Apelacyjny orzekł, że przedmiotem uchwały o wyrażeniu wstępnej zgody na nabycie części nieruchomości wspólnej może być wyłącznie pomieszczenie noszące cechy samodzielności, a jednocześnie nie stanowiące składników koniecznych nieruchomości wspólnej objętych zakazem zniesienia współwłasności określonych przepisem art. 3 ust. 1 zdanie drugie ustawy o własności lokali.
Uchwała została uchylona również z tego względu, że stronie powodowej uniemożliwiono zapoznanie się z wyceną nieruchomości (operatem szacunkowym), na podstawie którego ustalono cenę sprzedaży.
Jeśli właściciel nie skorzysta z przysługującego mu środka zaskarżenia w procesie o uchylenie uchwały lub nawet w sytuacji oddalenia takiego powództwa, może skutecznie zakwestionować prowadzoną budowę w postępowaniu administracyjnym, jeżeli wykaże, że ma w tym interes prawny.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2007 r., Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt: II OSK 1648/06) wskazał, że z przepisów ustawy o własności lokali, a w szczególności z art. 21 i 22 tej ustawy, wynika, że nie we wszystkich sytuacjach za członków Wspólnoty Mieszkaniowej działa wyłącznie Wspólnota, a w szczególności jej zarząd. Jeśli zatem członek Wspólnoty wykaże swój indywidualny, własny interes prawny, to istnieje podstawa, aby mógł wystąpić jako strona zainteresowana w postępowaniu administracyjnym w sprawie, w której może wystąpić także Wspólnota.
W wyroku z dnia 8 marca 2007 roku (sygn. akt: II SA/Gd 276/06) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przedstawił pogląd, że procedura udzielenia zgody na adaptację, a możność uczestnictwa, w tym także kwestionowania rozstrzygnięć wydawanych w toku postępowania o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, stanowią bowiem odrębne i niekonkurencyjne tryby postępowania. W rozważanym przypadku Sąd dokonuje oceny czy przedsięwzięcie inwestycyjne naruszyło chroniony przez prawo interes prawny strony skarżącej jako właściciela lokalu objętego wspólnotą mieszkaniową. Skarżąca zatem miała obowiązek wykazać naruszenie jej własnego interesu prawnego opartego o przepisy prawa materialnego. Legitymowanym do wniesienia skargi będzie właściciel lokalu tylko wówczas, gdy wydanie decyzji wiąże z sobą naruszenie normy prawnej chroniącej indywidualnie rozumiany interes prawny tego podmiotu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu z dnia 5 maja 2004 roku (SA/Sz 1337/02) orzekł, iż: stosownie do treści art. 21 ust. 1 ustawy o własności lokali, sprawami wspólnoty mieszkaniowej kieruje zarząd i reprezentuje ją na zewnątrz. Jednakże przepis art. 22 ust. 1 cyt. ustawy ogranicza działanie zarządu do kwestii zarządu zwykłego, przy czym ust. 3 tegoż przepisu wymienia przykładowo wiele czynności przekraczających zwykły zarząd. Uregulowanie to nie daje jednoznacznej odpowiedzi, co oznacza sformułowanie, iż zarząd reprezentuje wspólnotę na zewnątrz, a w każdym razie uregulowanie ww. nie wyklucza działania członków wspólnoty mieszkaniowej na zewnątrz w obronie własnych praw mieszkaniowych.
Orzecznictwo sądów administrujących wskazuje jednak pewien kierunek, który nawet w przypadku, gdy doszło do naruszenia prawa materialnego zabezpiecza inwestora przed skutkami unieważnienia pozwolenia na budowę (nakaz rozbiórki). Naczelny Sąd Administracyjny uzasadniając wyrok z dnia 9 lutego 2005 r. (sygnatura OSK 1134/04) jednoznacznie opowiedział się za tym, że o rażącym naruszenia prawa decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze skutki, które wywołuje oceniana w postępowaniu nieważnościowym decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności – skutki gospodarcze lub społeczne naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa. /LEX nr 165717/.
W sytuacji zakończenia i oddania budowy do użytku szczególnie istotne jest czy kwestionowana decyzja zawierająca określone wady, wywołuje takie skutki, których nie da się pogodzić z porządkiem prawnym.
Każdy przypadek jest jednak inny, w szczególności należy też mieć na względzie, że wiele adaptacji w nieruchomościach, które pierwotnie stanowiły własność gminną, już w czasie obowiązywania ustawy o własności lokali zostało przeprowadzanych z rażącym naruszeniem prawa, bez zgody członków wspólnoty mieszkaniowej.